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澳门娱乐场mg:簡評《外商投資法(草案)》—— 變化、亮點與期待

六安娱乐场所 www.gjotw.com 2019.01.03 鄭宇

2018年12月26日全國人大公布了《中華人民共和國外商投資法(草案)》(下稱“外商投資法草案”),向社會公眾征求意見。我們理解,這是對2015年1月19日商務部就《中華人民共和國外國投資法(草案征求意見稿)》(下稱“外國投資法草案”)公開征求意見后,在經過近四年的時間對該草案的再次修訂。從篇幅上看,外商投資法草案(共計39條)相比外國投資法草案(共計170條)有了大幅的縮減,這也意味著似乎立法的目標從具體操作性的考慮,轉向原則性和指導性的考慮。本文旨在介紹外商投資法草案的總體架構,與外國投資法草案的比較,分析其亮點,并提出完善該草案的一些意見和建議。 


一、外商投資法草案總體架構


1、草案總體架構


外商投資法草案共分為五大部分的重點內容:

  • 外商投資的定義和情形

  • 投資促進

  • 投資?;?/span>

  • 投資管理

  • 法律責任


2、與外國投資法草案的主要區別


我們在下表中總結了外商投資法草案在上述五大部分的重點內容,及與外國投資法草案的一些主要區別,以方便讀者了解立法的變化。



外商投資法草案的

重點內容

與外國投資法草案的

主要區別

定義

對外商投資進行了定義(第2條),即“外商投資是指外國的自然人、企業其他組織(以下稱外國投資者)直接或者間接在中國境內進行的投資活動?!?/p>

 

外商投資具體包括以下三類投資活動:

 

(1)外國投資者單獨或者與其他投資者共同在中國境內投資新建項目、設立外商投資企業或者增加投資;

 

(2)外國投資者通過并購方式取得中國境內企業的股份、股權、財產份額或者其他類似權益;和

 

(3)以及外國投資者通過法律、行政法規或者國務院規定的其他方式在中國境內投資。

外商投資法草案列舉了從事外商投資的外國投資者主體,與外國投資法草案規定的“外國投資者”的定義相比,“其他國家或者地區政府及其所屬部門或機構”是否可以從事外商投資法草案下的外商投資并不明確。

 

此外,與外國投資法相比,被視為外國/外商投資的范圍明顯縮小了,除兜底條款外,只包括外國投資者通過新設或并購方式在中國設立外商投資企業的情形。而以下這些原來在外國投資法草案列舉的活動不被視為外商投資法草案下的外商投資活動:

 

(1)向其持有股份、股權、財產份額或類似權益的境內企業提供一年期以上融資;

 

(2)取得境內或其他屬于中國資源管轄領域自然資源勘探、開發的特許權,或者取得基礎設施建設、運營的特許權;

 

(3)取得境內土地使用權、房屋所有權等不動產權利;

 

(4)通過合同、信托等方式控制境內企業或者持有境內企業權益;

 

(5)境外交易導致境內企業的實際控制權向外國投資者轉移的,視同外國投資者在中國境內投資。

投資促進

強調建立穩定、透明、可預期的投資環境(第3條);明確國家支持企業發展的各項政策同等適用于外商投資企業(第9條)

外國投資法草案未明確國家支持企業發展政策對外商投資企業同等適用的問題。

投資?;?/strong>

草案在國有征收、利潤匯出、知識產權?;?、技術轉移、行政干預、政府承諾外商投訴等涉及投資?;さ姆矯娼辛訟嚶Φ墓娑ǎ?/p>

 

(1)國家對外商投資不實行征收,若根據社會公共利益需要實行征收的,應當依照法定程序進行,并給予公平、合理的補償(第20條);

 

(2)外國投資者在中國境內的出資、利潤、資本收益等可以依法以人民幣或者外匯自由轉出(第21條);

 

(3)依法?;ね夤蹲收吆屯饃掏蹲勢笠檔鬧恫?,技術合作條件由投資各方協商確定,不得利用行政手段強制轉讓技術(第22條);

 

(4)政府及其有關部門制定涉及外商投資的規范性文件應當符合法律法規,不得違法減損外商投資企業合法權益或者增加其義務,不得違法設置市場準入和退出條件、違法干預或者影響外商投資企業的正常生產經營活動(第23條);

 

(5)地方各級人民政府及其有關部門應當嚴格履行依法作出的政策承諾和依法訂立的各類合同;因國家利益、公共利益需要改變政府承諾和合同約定的,應當嚴格依照法定權限和程序進行,并對外國投資者、外商投資企業因此受到的損失予以補償(第24條);和

 

(6)完善外商投資企業投訴維權機制(第25條)。

與外國投資法草案相比,外商投資法草案首次提出和強調了如下對政府?;ね饃掏蹲實囊螅?/p>

 

(1)不得利用行政手段強制轉讓技術;

 

(2)制定涉及外商投資的規范性文件應當符合法律法規;和

 

(3)應當嚴格履行依法作出的政策承諾和依法訂立的各類合同。


投資管理

草案規定了涉及外商投資的以下三大投資管理制度

 

(1)準入前國民待遇負面清單管理制度(第27條);

 

(2)外商投資信息報告制度(第31條);和

 

(3)外商投資國家安全審查制度(第33條)。

外商投資法草案僅提出建立三大外商投資管理制度的原則性規定,而外國投資法草案對三大外商投資管理制度的具體內容、條件、申請要求、審查要素、審查程序和時限等方面均進行了詳細的規定,具有更為直接的可操作性,而外商投資法草案的對三大投資管理制度的實施,將有賴于相關配套法規的同步制定和實施。

法律責任

草案規定了違反負面清單和違反法律法規的法律后果:

 

(1)違反負面清單:責令改正/責令停止投資活動,限期處分股份、資產或者采取其他必要措施,恢復到實施投資前的狀態;有違法所得的,沒收違法所得。

 

(2)違反法律法規:依法查處,納入有關信用信息系統,實施聯合懲戒。

與外國投資法草案相比,外商投資法草案未規定違反履行信息報告制度國家安全審查制度的法律后果。此外,對于違反負面清單的法律后果中,也取消了行政??畹拇Ψ#ㄔ諭夤蹲史ú蒞鋼?,違反負面清單的外商投資行為將面臨10萬元以上、100萬元以下或非法投資額10%以下的??睿?。


二、外商投資法草案的亮點


外商投資法草案對外國投資者和外商投資企業長期比較關注的幾個問題都有比較明確的回應,應是本次草案的亮點,對于改善外商投資環境,增強外國投資者對中國投資的信心無疑應是利好的消息。這些亮點主要有:


(1)強調享受國民待遇:除法律、行政法規另有規定外,國家支持企業發展的各項政策同等適用于外商投資企業(第9條);


(2)禁止強制轉讓技術:外商投資過程中技術合作的條件由投資各方協商確定,行政機關及其工作人員不得利用行政手段強制轉讓技術(第22條);和


(3)強調政府信守承諾:地方各級人民政府及其有關部門應當嚴格履行依法作出的政策承諾和依法訂立的各類合同(第24條)。


三、完善外商投資法草案的幾點意見和建議


盡管外商投資法草案不乏一些亮點內容,但我們認為其仍然有不少需要完善和進一步明確的地方,以使該法正式出臺實施后,可以有明確的可操作性。以下是我們對外商投資法草案一些條款的意見或修改建議:


1. 關于“外國投資者”和“外商投資”的定義(第2條第二款)

本法所稱外商投資,是指外國的自然人、企業和其他組織(以下稱外國投資者)直接或者間接在中國境內進行的投資活動,包括下列情形:……

意見或修改建議

我們認為,關于“外國投資者”和“外商投資”的定義不夠明確和清晰,目前的定義在實際中可能會造成不少的困惑。主要問題有:

 

(1) 外國投資者是否可以包括外國或地區的政府以及國際組織并不明確。

 

(2) 定義中對投資的方式包括“直接”或者“間接”,由于“間接”方式的存在,是否意味著對在中國境內的投資,其外國投資者需要追溯到最終實際控制股東進行判斷?

 

(3) 如果一個擬在中國投資的境外企業實際是由一家中國公司控制的,那么這個投資是否屬于“外商投資”?

 

我們認為,草案需要明確,判斷“外國投資者”身份是以直接持有在華投資企業股份、股權或權益的外國投資者的登記地或注冊地作為判斷標準,還是以其實際控制人登記地或注冊地為判斷標準。如果是后者的話,對“控制”也應有明確的定義。

 

在中國境外投資日益增多的情況下,如果不明確上述判斷標準問題,對于有中國企業或自然人直接或間接控股或全資擁有的境外公司到中國投資是否應適用外商投資法的問題將會引起嚴重的困惑。

 

此外,由于中國公民移民海外及外國公民定居中國的情況日益增多,建議草案明確當外國自然人變更為中國國籍或中國公民變更為外國國籍后,其在中國所投資的企業是否應適用外商投資法的問題進行明確。

2. 司法判決的公布(第10條第二款)

與外商投資有關的規范性文件、司法判決,應當依法及時公布。

意見或修改建議

對于與外商投資有關的司法判決的公布,建議明確涉及國家秘密或當事人商業秘密的判決除外。

3. 負面清單(第27條)

外商投資準入負面清單規定禁止投資的領域,外國投資者不得投資。


外商投資準入負面清單規定限制投資的領域,外國投資者進行投資應當符合負面清單規定的條件。


外商投資準入負面清單以外的領域,按照內外資一致的原則實施管理。

意見或修改建議

鑒于各自貿區的外商投資負面清單的范圍與全國外商投資負面清單的范圍有所不同,因此建議在本條款中明確有關自貿區對負面清單的范圍另有規定的,從其規定。

4. 國家安全審查(第33條)

國家建立外商投資安全審查制度,對影響或者可能影響國家安全的外商投資進行安全審查。


依法作出的安全審查決定為最終決定。

意見或修改建議

草案僅提出建立外商投資國家安全審查制度,但并未詳細規定國家安全審查制度的具體內容,如審查的范圍、審查內容、申請文件要求、審查程序和時限等等。由于目前對于外商投資的國家安全審查法律依據僅有《國務院辦公廳關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》(國辦發〔2011〕6號)和《國務院辦公廳關于印發自由貿易試驗區外商投資國家安全審查試行辦法的通知》(國辦發〔2015〕24號),對于在自貿區之外新設外商投資企業進行國家安全審查尚未有明確的法律依據,因此建議同步制定和實施與外商投資法配套的外商投資國家安全審查法規。

 

此外,草案規定安全審查決定為“最終決定”,建議草案明確“最終決定”的具體含義,是否意味著該決定不可提起行政復議或行政訴訟?

 

再者,國家安全審查制度是涉及外商投資的重大投資管理制度之一,為保證該制度可以得到有效的遵守和執行,建議與負面清單制度一樣,明確規定違反履行國家安全審查申報義務的法律后果。

5. 與“三資”企業法的銜接(第39條)

本法自xx年xx月xx日起施行?!噸謝嗣窆埠凸型夂獻示笠搗ā?、《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合作經營企業法》同時廢止。

意見或修改建議

在實施外商投資企業登記改革和負面清單制度以來,對于不在外商投資負面清單內的項目,適用備案制,設立外商投資企業是按照《外商投資企業設立及變更備案管理暫行辦法(修訂)》(商務部令2017年第2號 2017年7月30日)執行,而屬于負面清單范圍內的外商投資項目,仍然適用審批制,繼續按照“三資”企業法及其實施條例的規定進行審批。

 

由于外商投資法實施的同時,“三資”企業法及其實施條例均同時廢止,因此需要同步制定和實施對于屬于負面清單范圍內仍然適用審批制的外商投資項目的審批法規,使得在外商投資法正式實施的同時,屬于負面清單范圍內的外商投資項目的審批要求、程序和時限等均有法可依。

6. 合資合同和合作合同的適用法律

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意見或修改建議

《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》第12條規定:“合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決,均應當適用中國的法律”;《中華人民共和國中外合作經營企業法實施條例》第55條規定:“合作企業合同的訂立、效力、解釋、履行及其爭議的解決,適用中國法律?!?/p>

 

上述法規及規定將在外商投資法生效后廢止,由于外商投資法草案對合資合同、合作合同及相關的股權轉讓合同的適用法律并沒有相應規定,這是否意味著合資或合作雙方可以根據《合同法》的規定自行約定合資合同的適用法律?建議外商投資法草案對此問題進行明確。

7. 港澳臺投資的法律適用

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意見或修改建議

根據外商投資法草案對“外國投資者”的定義,其不包括過去參照外資進行管理的來自港澳臺地區的投資者,因此建議草案明確港澳臺投資者在中國大陸境內的投資是否參照適用外商投資法。


結語

習近平主席在博鰲亞洲論壇2018年年會上宣布,在擴大開放方面,中國將采取重大舉措,創造更有吸引力的投資環境。因此,外商投資法的正式出臺,將是中國繼續推進開放和吸引外商投資的重要舉措。我們期待外商投資法草案可以進一步完善,使得其正式出臺實施后,可以實現預期的目標。君合將持續關注這一重要法律立法的進展。

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